美国最高法院的欧伯格菲诉霍奇斯一案为同性婚姻的合法化扫除了最后的障碍，但也引起了激烈的争论。同性婚姻的合宪性在美国的争论深具“美国特色”，然而这一问题却是跨越国境的宪法争议，德国依据其自身的宪法教义学传统与美国采取了截然不同的论证和分析路径。尽管如此，同性婚姻中的宪法问题仍具有共通性，即如何界定宪法中的“婚姻”。就此而言，中国需要结合自己的宪法文本、宪法语境和社会环境，依循自身的宪法学路径对此问题加以分析：一方面从宪法教义学角度对“婚姻”的宪法界定需保持一种抽象性和面向未来的开放性，界定其“可能性的边界”；另一方面又需结合中国自身的情况在“可能性范围”中做出合理的选择，并作出符合中国国情的宪法决定。
本文系国家社科基金一般项目“中国宪法学方法论反思”(项目编号13BFX031)与中国法学会法学研究课题“基本权利的社会功能”(项目编号CLS(2014)D017)的阶段性成果。
2015年的“欧伯格菲诉霍奇斯(Obergefell v.Hodges)”一案或许会成为另一个“罗伊诉韦德”的案件，撕裂美国社会，引起长时间的政治争论。这一案件不仅在美国引发争论，甚至在大洋彼岸的中国同样因为此判决而争论不已。究其原因，不仅因为本案涉及社会伦理观念和宗教观念的分歧，还在于这一“疑难案件”是一次很好的全面审视宪法教义学的机会。
美国最高法院在欧伯格菲案中再一次形成了5∶4的格局，反对派法官纷纷撰写反对意见，可见分歧之剧烈。以肯尼迪官为代表的多数意见认为，“婚姻并不是一个与社会和法律的发展相隔离的概念”，即使异性之间的婚姻也同样经历了变革，1967年的洛文诉弗吉尼亚(Loving v.Virginia)一案终结了种族之间禁止通婚的禁令。同样，同应该享有婚姻权也是水到渠成的，从历史和传统的角度上，婚姻权是基本权利。①最高法院从四项原则和传统(个体自治、基本权利、保护家庭和儿童、婚姻作为社会秩序的基石)中推断出，同与异并无不同，应该受到正当法律程序和平等保护条款的保护。②同时，多数意见也指出，“民主是一种合适的推行变革的方式，但前提是，这样的形式绝不可以侵犯任何人的基本权利”，③“识别并保护基本权利是司法机构解释宪法这一职责最为核心的部分”，④从而重申了最高法院对于保护基本权利所负有的不可推卸之责任。
批评点之一是最高法院越权。在保守派法官们看来，宪法并未规定“婚姻”是什么，对婚姻的界定不应由最高法院作出，而应交给美国人民，在这个事情上，最高法院越权了。罗伯茨认为，同性婚姻应该通过政治民主过程由各州来决定，而不应该由最高法院决定，“这不关乎婚姻是否应该包括同。而是关系到，在一个民主共和制的国家中，应该由人民通过他们的民选代表作出，还是由5个被授权根据法律解决纠纷的法律人作出？宪法的答案显而易见。”⑤最高法院在洛克纳案中吸收的教训是，“法院压根儿并不关心立法是否明智或符合政策”。⑥
批评点之二是同性婚姻不能通过“正当法律程序”条款而变成实体性权利。罗伯茨认为，同间的婚姻权并不属于“客观并且深深扎根于国家历史和传统”中的基本权利，婚姻的传统是只保护“一男一女”的婚姻权，而不是同性间的婚姻权，在同性婚姻中寻求“实体性正当法律程序”保护的做法是错误的。⑦托马斯官认为最高法院的判决“不仅不符合宪法，也不符合我们的立国之基”。⑧
批评点之三是禁止同性婚姻并没有违反平等保护条款，因为“区分异性和同与州‘保持传统婚姻架构’的合理政府利益有相关性”。⑨
批评点之四是最高法院的判决侵犯了州的权利。斯卡利亚官认为，“联邦宪法中并没有关于婚姻的规定，正如今天判决的作者就在两年前所提醒我们的那样，‘关于婚姻关系的法律规定一直都是州的专有管辖领域。’‘纵观历史，联邦政府在家庭关系问题上一直听从州法的规定’”。⑩
批评点之五是担心自由主义的泛滥和道德虚无主义的恶化。罗伯茨担心如果同性婚姻的口子一旦打开，那么多人婚姻等非传统的婚姻形式就会接踵而至。11施特劳斯所担心的自由主义和多元主义带来“道德虚无主义”在这个案件中体现得淋漓尽致。
归根结底，本案争论的根本点在于让5个非民选的法官来决定这一个国家最重要的婚姻制度，让最高法院来决定这一个国家最重要的宪法问题，许多人心有不甘。这其实就是最高法院一遇到疑难案件就会出现的自由派法官与保守派法官之间对峙的一种延续。涉及宪法问题上，自由派法官通常倾向于积极回应社会观念的变迁，推动民权运动，扩展宪法所未列举的权利，比如堕胎、隐私、同性婚姻等，与此相应，最高法院在社会变迁的情势下，不应表现得过于保守，而是应积极主动地出击，在沃伦法院期间，最高法院就推动了众多民权案件；保守派法官则经常祭出原旨主义的大旗，要求在制宪者所设定的“权利法案”框架之下，不越雷池半步，最高法院也应该更为消极和谦抑，由立法机关、而不是法院来回应社会的变迁。
上述围绕同性婚姻所产生的争议带有很浓厚的“美国特色”，许多问题是典型的美国宪法体制下产生的问题。
首先，在界定婚姻权是否是一项基本权利(fundamental rights)方面深具美国特色。在美国，除宪法所明文规定的宪法权利之外，是不是真的存在宪法文本并未明确规定、但对于人之为人而言至关重要的基本性权利一直存在争议。最高法院的判决最终使“正当程序条款”成为未列举基本权利的来源和基础。罗伯茨官在本案中所质疑的洛克纳案传统的死灰复燃，某一些程度上确实如此。正是在洛克纳案中，最高法院发展出“经济正当程序”理念作为契约自由的基础，使国家干预经济的立法一概受到“经济正当程序”的严格审查。然而，1937年的西海岸宾馆诉帕里什案(12)推翻了洛克纳案对“实体性正当程序”的过度扩张以及由此确立的契约自由的神圣不可侵犯。但推翻经济领域“实体性正当程序”的无限扩张，并不代表彻底推翻了“实体性正当程序”作为未列举之基本权利来源的先例。在此后民权运动不断高涨，新兴权利此起彼伏之时，尽管经济领域的自由不断缩减，但伦理、社会层面的自由则不断通过“实体性正当程序”而得以扩展。罗伯茨对洛克纳案传统的批评仅限于经济领域，而无法推及到整个自由领域。
然而，这并不代表“实体性正当程序”的无度扩张。一项权利要成为基本权利必须是“深植于我们的祖国的历史，传统和自由当中，如果不承认它们，这一个国家的正义和自由就会受到侵害”的那些权利。(13)“正当程序条款实际上已成为美国联邦宪法中的具有总则性质的概括性人权保障条款”。(14)
随着斯通官著名的“第四脚注”所发展出的权利保护的“双重基准原则”，基本权利同宪法权利一样受到最为严格的保护。如果某项法案或者政府行为侵犯了宪法权利或基本权利，那么就应该满足“严格审查标准”；如果仅仅侵犯的是非基本权利，则适用“合理审查标准”。顺着这一思路发展下来，不难得知，美国最高法院对于同性婚姻的争议焦点在于“婚姻权是否是一项基本性权利”。尽管在之前的判例中，最高法院已经数次表明婚姻“一项基本的个人权利，对于自由人有秩序地追求幸福至关重要”。(15)即使如此，对于罗伯茨官而言，这只是限于“一男一女”的婚姻权，而非同性之间的婚姻权。然而，在洛文案中，禁止种族通婚在当时的美国如同今天的同性婚姻一样，同样不被视为是“扎根于这一个国家的传统和历史”。可以说，正是在同的结合能否被纳入今天的“婚姻”制度类型这一问题上，罗伯茨等人与肯尼迪为代表的多数意见存在根本性的分野。
传统对婚姻的定义是“一男一女的结合”，其目的是为了生育抚养、传宗接代、接续香火。然而跟着社会观念的变迁，生育对于婚姻的重要性不断降低，婚姻不再是为了生育，而是基于感情的结合，涉及“个人选择和个人尊严的自由问题”。(16)究竟同性婚姻是颠覆了传统的婚姻，还是只是加入了今天的婚姻制度中？对这个问题的不同回答，导致了法律论证上的分歧。如果答案是后者，那么同性婚姻如同异性婚姻一样属于一项基本性权利，应该接受严格审查，且受平等保护条款的严格保护，不得受到歧视。相应地，州法在这一问题上的规定就需要接受合宪性审查，最高法院也因此并未僭越权限，因为审查立法对宪法权利和基本性权利的侵犯，本就是最高法院守护宪法的功能所在。美国同性恋群体也很快就意识到这一点，“贝尔案也使同性恋者立即意识到，司法机构也许是他们可以利用来争取婚姻权的最有效通道。这种考虑不无道理，因为同性恋者毕竟是人口中的少数，无法在短时间内动员起来足够强大的选民力量来对立法机构施加压力”。(17)然而，如果答案是前者，同性婚姻创设了一项新的权利，与异性婚姻之间存在明显类型上的差异，那么这一权利就既非宪法文本所明确规定、又非“扎根于这个国家的历史与传统”，则无法成为受严格审查的基本性权利，并且由于与异性婚姻之间的差异，而无法纳入到平等保护的范畴，或者只需要接受“合理审查”，最高法院就需尊重州立法机构的民主决定。
从这一连串的关联中，可以从同性婚姻的复杂争论中看到美国宪法教义学体系的基本脉络以及在这一脉络体系中的根本性分歧。在最高法院的判决积淀下，美国形成了宪法权利和(未列举之)基本权利的区分，这一区分的形成建立在对“正当程序条款”的解释基础之上，并形成了“实体性正当程序”与“程序性正当程序”的汇流和相互配合。由此发展出权利的双重审查基准原则，对不同的权利给予不同程度的保护，而最高法院的权限在这一框架中也得以限定，形成了司法与立法相互制衡与分工的体系框架。
在这一体系当中，同样存在着政治判断和价值判断的空间。比如在对“婚姻”这一概念类型进行界定时，从不同的角度可以区分出不同的类型：可以以“一男一女”作为婚姻类型的核心特征；也可以以“感情结合”和“个人选择”作为核心特征。这也由此衍生出“类型思维”的问题所在，(18)即类型特征的不同界定会产生不同的法律后果，但“类型”特征的界定是先定的政治判断或价值判断的结果。在这其中就存在较大的自由判断空间，需要对此进行相应地法律论证，这从肯尼迪和罗伯茨的争论中就可看出。
美国“实体性正当程序”作为宪法文本外未列举之基本权利的基础和来源，颇为类似于德国在艾尔弗斯案中确立的“一般行为自由”。德国在联邦成立之初，便通过艾尔弗斯案将基本法第2条第1款的“人格自由发展权”扩展为兜底性的“一般行为自由”，防止未被基本法所列举的基本权利不能获得有效保护。(19)德国在基本权利保护方面(包括平等权和自由权)，在基本法所规定的法律保留原则基础上发展出了“合比例”的法律保留原则，使比例原则成为基本权利审查中不成文的“帝王条款”。比例原则中的目的正当性审查、必要性与适当性原则则与美国最高法院发展的“双重基准”原则以及平等保护条款中的“三重基准”原则具有异曲同工的效果。这意味着，尽管各个国家在宪法的具体条文、宪法教义学体系的建构细节等各方面存在着巨大的差异，但从中仍然能够找到相似之处：那就是面临相似的宪法问题，然后针对这一问题的解决结合本国宪法的条文、历史、传统与现实建构能够解决自身宪法问题的宪法教义学体系。
具体到宪法中的“婚姻”制度，美国与德国的解决方案与论证路径当然是不同的。首先，在文本上，与美国宪法并未明确规定婚姻制度不同，德国基本法第6条第1款则明确规定“婚姻和家庭受国家秩序之特别保护”。其次，在宪法理论上，德国宪法学界基本接受了施米特对婚姻制度的界定，即“婚姻”是宪法中的制度性保障。在施米特看来，“通过宪法律之规定，可以为某些特定的制度提供特殊的保护。宪法律的目的就在于防止用普通立法的方式来废止某项制度”。(20)施米特之所以区分基本权利与制度保障，原因在于他认为魏玛宪法某些规定混淆了基本权利的真正意义，比如乡镇的自主权、大学的基本权利、婚姻、家庭等都不是真正意义上的基本权利。真正的基本权利不是法律赋予的、先于国家而存在的、传统意义上的自由权，是天赋的自然权利，比如宗教自由、良心自由、人身自由等，与国家之内的、“具有民主性质”的公民权要区分开来，(21)同样不能与制度保障混淆在一起。
时至今日，施米特所区分的真正基本权利、公民权和制度保障已经整合于基本法的基本权利理论当中。制度性保障在今天得以延续，主要原因在于基本法的基本权利条款中，仍然存在一些无法纳入到主观请求权当中的“客观制度”，比如“乡镇自治”(基本法第28条第2款)、“职业公务员制度”(基本法第33条第5款)等。当然，今天的制度保障理论不再具备施米特所设定的与绝对基本权利相区分的功能，今天普遍的观点也认为基本法第6条第1款的“婚姻”既是一项关涉“婚姻自由”和防止受到不平等对待的主观请求权、同时也是一项客观的制度。(22)
颇具争议的问题是，制度保障究竟保障的是什么？由于制度保障的设置目的在于保障受保护对象免于立法者的废止和改造，也就是说，制度保障的目的在于保障某项制度不因为法律修改而变得面目全非，因此由宪法所接受的“特别具有意义的规范综合体”的“核心范围或者核心存在”就成为制度保障的保护对象。然而，究竟什么才是制度的“核心领域”呢？有学者认为应该界定使相应宪法规范独具特色的“结构性原则”。(23)然而，无论是“核心领域”还是“结构性原则”都跟基本权利的“本质内容”一样变得难以界定，从而预留下足够的裁量空间。
具体到同性婚姻，同性之间的结合能不能被纳入到基本法上婚姻制度的“核心范畴”，其关键仍在于如何界定“婚姻”。对此，联邦认为，“基本法本身并未包含对婚姻的任何界定，而是以婚姻作为人类共同生活的特别形式为前提。就此而言，宪法保障的实现需要的是法律上的规制，目的在于安排和界定何种生活单位可以作为婚姻而享受宪法上的保护。在这里，立法者具有相当大的塑造空间，对婚姻的形式和内容加以规定。基本法对婚姻的保障不是抽象的，而是存在法律的具体安排之中。……但在形塑婚姻制度时，立法者必须考量本质的结构性原则，该结构性原则可以结合受保障之基本权的自由特征与其它宪法规范，从基本法第6条第1款与先在的生活形式的联系中得出。……在社会的变迁中，婚姻制度得以维系并通过基本法彰显其特征。属于婚姻内容的是：婚姻是一男一女结合为长期生活的共同体，建立在国家参与下的自由结合基础之上，在婚姻中，男女处于平等地位并且能够自由决定其共同生活的具体安排。”(24)根据联邦的这一界定，同性之间的结合或者多偶制(一夫多妻或一妻多夫)的婚姻形式并不是基本法第6条第1款意义上的婚姻。在这个意义上，任何非婚姻的生活单位都很难受到基本法第6条第1款的保障。但联邦同时指出，立法者并不会因此“拒绝给予任何非婚姻的结合以任何法律上的承认以及竭尽所能的剥夺对他们的结合而言必要的财政和其它方面的支持”。(25)
有一种观点认为，制度保障并不仅限于防御国家干涉的侵犯(歧视或损害禁令)，(26)还在于禁止任何与婚姻制度相当的法律制度的存在。这来自于黑塞的理论和联邦之前的判决，在黑塞看来，基本法中的婚姻制度不仅要对抗国家权力的侵犯，而且需通过适当的措施提供积极的扶助。(27)联邦并未采纳这一观点，在联邦看来，引入同性之间的伴侣关系，并不违反对婚姻加以扶助的宪法要求。“‘关于终结对同性之间结合进行歧视的法案：同关系法案’并未触及到作为制度之婚姻在宪法上的结构性原则以及立法者对之进行的具体安排。……从制度保障中并不能禁止，为同提供一种法律上与婚姻类似的伴侣关系的可能性”。(28)基本法第6条第1款禁止的是婚姻制度获得比其它生活制度更差的保护。法律上对同的承认不会对婚姻制度产生实质上的冲击和损害，因此没有理由不承认同制度。同样，“无论从基本权利规范的语义还是发生史角度来看，都没有表明要给予婚姻制度比其它生活共同体以更多的保护。”(29)
可以看出，通过立法者和联邦的努力，德国在同性婚姻问题上通过论证上的精心建构发展出一套妥协平衡的制度。在婚姻制度之外引入一个与之平行的同制度，既能够兼顾保护同的权利，同时又不会对传统的婚姻制度产生冲击，联邦对立法者的充分尊重也恪守了司法谦抑的美德。似乎在这样的一个问题上，德国找到了最适合自身的解决之道，照顾到了各方面的利益。但是，将婚姻制度和同制度区分开的做法是否是平等的？这种区分的做法是否会使同感受到歧视？对于宪法的平等权而言，首先是要确定的是两类受到差别对待的事物之间具有“可比较性”，要具有可比较性，那么就需要一个“参照点”或者一个上位的“类概念”，否则“可比较性”就无从谈起。如果对婚姻的界定是以“一男一女”作为类型的根本特征，那么同与异性婚姻之间就并不具有实质的可比较性；然而，如果将婚姻界定为“两个人基于感情的自由结合”，将“感情”和“自由结合”视为是婚姻类型的根本特征，那么同性之间的结合与异性的婚姻就具有了可比较性，并且在这一参照系之下，将同性之间的结合排除在婚姻制度之外，就会涉嫌歧视。所以在花里胡哨的论证包装之下，核心的问题仍然是，究竟该怎么样界定婚姻，联邦拒绝对此进行回答，而回避了这一根本性的价值判断。
